劳动者试用期内合不合格，谁说了算？

不少企业认为，既然是试用期，企业就应当可以较为随意地解除劳动合同，但事实上，用人单位在试用期内的解约权也是受到比较严格的限制的，根据《劳动合同法》的规定，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

01用人单位解约的条件

根据《劳动合同法》的规定，劳动者具有第39条6项情形和第40条两种情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。需要注意的是，前述两条款8项解约情形中的7项针对非试用期内的劳动者也是适用的，其中只有1项是专门针对试用期内的劳动者的，即第39条第1项，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

这是用人单位在试用期内解约常用的杀手锏，但是，企业HR却经常苦恼于用不好这个杀手锏，导致在利用其解约时，引发大量的纠纷和争议。企业HR在以此为由解除劳动合同时，应当把握以下几点：

①合法、清晰和明示的录用条件

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同，首先必须明确录用条件是什么，没有这个前提和标准，用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。

关于录用条件，这里我们简要强调一下，一个有效的录用条件，应当满足3个要素：第一，内容必须合法；第二，必须明确具体；第三，必须经过向劳动者公示。

只有满足上述三点的“录用条件”，才能作为有效的前提和标准在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时援用。

②有效的试用期评估考核

用人单位要以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，必须举证证明劳动者不符合录用条件。

实践中，很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据，但要么仅仅是根据直接上级的个人主观喜好，要么是缺乏明确的考核标准和办法，以及客观的考核记录，这些都使考核不合格的结论失去了制度依据，从而达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

因此，用人单位应当科学地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而对员工是否符合录用条件作出客观有效的判断。

③必须在试用期届满前作出解除决定

根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定，用人单位只有在劳动者试用期届满前，才能以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则，试用期一旦届满，劳动者便如期转正，用人单位无权再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

下面是以案说法：A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1.本科以上学历；2.英语水平良好，CET6级以上水平；3.2年以上同行业从业经验。

张某看到了该则招聘广告后，向A公司投递了自己的简历。而后，经过面试，张某与A公司签订了为期1年的劳动合同，其中试用期2个月。

但是，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张某，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，因此公司作出辞退决定。

张某认为自己工作认真努力，对公司的辞退决定不服，因此，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销公司的辞退决定。

【审理结果】

审理过程中，A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。

张某入职1个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售人员的表现，因此，不符合录用条件。

张某则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，他的业绩确实不大理想，但是招聘的时候没有明确业绩必须达到多少，招聘广告上也没有具体要求。入职后，公司也没有向其公示过岗位说明书，及任何有关业绩考核的标准和文件，因此，公司无权以未通过试用期考核，不符合录用条件为由将其辞退。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，用人单位作为实施劳动用工管理的主体，应当依法建立员工招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度。

本案中，一方面，公司的招聘广告中未将业绩考核合格作为明确的录用条件，另一方面，公司也未能提供包括岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，因此，仲裁委员会裁决，公司以张某试用期内未通过考核，不符合录用条件为由解除劳动合同的行为缺乏制度依据，违反法律规定，应予撤销。

【律师点评】

本案的焦点在于，用人单位是否能够提出足够的证据证明张某试用期内不符合录用条件。

现在很多企业认为，只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退，然而结果却常常事与愿违。这是由于：一方面，录用条件中没有明确“试用期内考核合格”这一条件；另一方面，公司缺乏岗位职责描述、试用期考核标准和考核办法等相关规章制度，这就使得发生争议时，公司无法举证证明员工不符合录用条件。

如本案，虽然张某也认可试用期内表现不佳的事实，但由于公司未将通过销售业绩考核列入录用条件，入职后，也从未向张某公示过相关业绩考核标准和办法，因此，公司以试用期内未通过考核，不符合录用条件为由辞退张某的做法，缺乏制度依据，最终被仲裁委员会认定为违法行为。

【HR应对】

01由于用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此，企业HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。

同时，应当树立较强的证据意识，比如，对于上述规章制度向劳动者的公示，就应通过采用书面形式，让员工签字确认等方式来固定相关的证据，以免日后因无法举证而陷入被动。

02企业HR在员工试用期考核工作中，应当注意，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内作出并送达劳动者，这也就意味着试用期评估考核也应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，否则，一旦拖过试用期，才作出解除决定，很有可能会造成违法解除的法律后果。

内容来源参考书目：《HR全程法律顾问：企业人力资源管理高效工作指南》 周丽霞著